A ANM divulgou no dia 01.11 a data para realização de Audiência Pública com vistas a receber contribuições para o texto da Resolução que trata dos procedimentos para apuração de infrações e prevê sanções e valores de multas a serem aplicadas no âmbito da Agência. Na ocasião, além de apresentarem eventuais contribuições, os interessados poderão também fazer manifestações orais sobre o teor da minuta apresentada.
A Resolução era aguardada e faz parte do Eixo temático 1 – Transversal da Agenda regulatória 2022-2023 da Agência. No entanto, nos parece que alguns aspectos da resolução merecem aprimoramento para garantir a efetividade da nova norma.
O primeiro ponto que nos chama atenção, em que pese a justificativa de urgência por parte da ANM, foi a ausência de Análise de Impacto Regulatório (AIR) sobre o referido ato, contendo informações e dados sobre os seus prováveis efeitos, a fim de verificar a razoabilidade do impacto a ser causado e subsidiar a tomada de decisão. Não menos importante foi a não observância do prazo de 45 dias para duração da consulta, conforme determina a Lei 13.848/2019 no seu Art. 9º § 2º, sem a devida justificativa ou motivação.
A minuta apresentada pela ANM, além de extensa, por vezes é pouco clara, em especial quanto à forma de aplicação das penalidades previstas. O texto prevê uma graduação das infrações, dividindo-as em 8 grupos de acordo com suas gravidades, mas não parece muito claro o critério para a graduação adotada e a consequente inclusão de cada infração em determinado grupo.
Um exemplo da aparente desproporcionalidade do tratamento dado a algumas infrações é a hipótese de aplicação da penalidade de advertência, prevista no artigo 7º para a fase de pesquisa e artigo 8º para fase de lavra. A desproporção se verifica quando o artigo 7º determina que a advertência será necessariamente acompanhada da penalidade de multa, enquanto o artigo 8º prevê que a cumulação com a multa poderá ocorrer ou não, deixando ao agente fiscalizador um campo extenso para penalizar ou mesmo isentar, mas prejudicando em muito a previsibilidade do regulado.
Outro aspecto que nos chama a atenção é o alto grau de discricionariedade que o agente fiscalizador terá tanto para definir o grau de gravidade da infração, como para estabelecer os valores das multas, em especial se considerarmos a grande margem entre os valores mínimos e máximos previstos no texto. De acordo com a minuta, as multas poderão chegar ao valor máximo de R$1.000.000.000,00.
Percebe-se discricionariedade também na aplicação da penalidade de apreensão de minérios, bens e equipamentos, prevista no artigo 14 da minuta. Isso porque o referido artigo não especifica as hipóteses em que tal penalidade será aplicada, limitando-se a dizer que “o descumprimento das obrigações a que estão sujeitos os titulares de direitos minerários, pode resultar na apreensão de minérios”.
Outro claro exemplo de subjetividade é a falta de definição de “significativa degradação do meio ambiente ou dos recursos hídricos”, prevista no inciso VIII do artigo 9º, que prevê uma das hipóteses de caducidade do título minerário. A falta de definição clara pode por acabar tornando a cláusula inexequível ou tornar-se uma pena capital ao minerador, possibilitando que empresas em bolsa sofram prejuízos irreparáveis diante do abuso do agente fiscalizador.
Outro ponto que entendemos ser bastante controverso é a vinculação do valor de multa referente às obrigações do Grupo II, que será calculada com base no somatório dos orçamentos dos trabalhos de pesquisa indicado nos Alvarás de Pesquisa ativos de titularidade do infrator. A redação da cláusula dá a entender que a base de cálculo da multa de infração em um direito minerário será a soma dos orçamentos de pesquisa de todos os alvarás vigentes daquele titular, o que não se mostra nem um pouco razoável.
Ainda, a base de cálculo para infrações aplicadas aos casos elencados nos Grupos III ao Grupo VIII, qual seja, “o Valor da Produção Mineral – VPM, apurado a partir das informações constantes no Relatório Anual de Lavra da pessoa física ou jurídica, ou instrumento que venha a substituí-lo, utilizando-se como referência o valor correspondente ao último ano-base anterior à abertura do PAS”, pode acabar não representando um valor proporcional à infração, seja para muito ou para pouco, pois dependerá da produção da empresa infratora. Ou seja, podemos ter uma baixa produção e uma infração gravíssima, ou uma alta produção com infração com nível dois de gravidade, com a impossibilidade de aplicação de multa adequada.
Identifica-se também uma forte tendência a se desincentivar os recursos contra a imposição de penalidades e autos de infração ao se prever no artigo 60 a possibilidade de redução do valor da multa em até 60% caso o autuado reconheça a prática da infração e renuncie ao direito de recorrer. Entretanto, justamente em razão do alto grau de discricionariedade conferido pela nova resolução, além dos altos valores das multas, não vislumbramos que tal tendência se concretize. Ao contrário, a nova resolução nos faz acreditar que ainda mais recursos e impugnações serão levados para análise da Agência.
Exemplo de hipótese que certamente dará margem a recursos é o parágrafo primeiro do artigo 34, que prevê que “as incorreções ou omissões do auto não acarretarão sua nulidade, quando deste constarem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do infrator”. Mais uma vez, percebe-se a discricionariedade que o órgão fiscalizador terá para considerar não haver prejuízo para a defesa do administrado, mesmo quando houver falhas no auto de infração.
Por fim, entendemos que o artigo 39, ao prever as formas de intimação do infrator deveria estabelecer as hipóteses em que cada tipo de intimação poderá ocorrer, de forma a evitar que fatos ou penalidades mais graves sejam comunicadas sem a devida relevância, dando margem a nulidades e, consequentemente, mais recursos e impugnações.
Diante de todos os pontos destacados, faz-se urgente uma melhor discussão sobre a matéria e um severo juízo de ponderação entre a Agência e dos regulados, além da abertura dos prazos previstos em lei, de forma a preservar uma melhor compreensão e discussão do tema, para uma oferta de sugestões em linha do que se pretende alcançar com a implantação de tais medidas.
Este artigo é de autoria de Luis Mauricio Azevedo, Presidente da ABPM – Associação Brasileira das Empresas de Pesquisa Mineral e Ianê Pitrowsky da Rocha e Samantha Monteiro Bittencourt, advogadas da FFA Legal Ltda.