O descabimento da Ação Civil Pública e o dever de trancamento da ação penal por objeto idêntico ao previsto no TAC firmado com a Entidade Ambiental, Minerador e Ministério Público
RESUMO
O Termo de Ajustamento de Conduta é um acordo pelo qual se impõe a pessoa física ou jurídica com conduta em desacordo com as normas legais e regulamentares vigentes a sua adequação, mediante a forma e condições fixadas no ajuste evitando assim a Ação Civil Pública/ACP.
Durante a vigência do TAC, não teria o Ministério Público/ MP interesse processual para a ACP com objeto idêntico ao já previsto no TAC, portanto, seria descabida a tutela jurisdicional através da ACP.
O ponto crucial deste debate é consolidar o entendimento de que eventual ACP ajuizada cujo o pedido repete e ou é exatamente o mesmo transacionado no TAC é remédio jurídico inapropriado. Isso porque nestas ações, a causa de pedir está diretamente relacionada ao suposto dano ambiental que fora objeto do TAC. De igual forma, o andamento do inquérito civil e/ou policial devem ser arquivados, assim como trancada a ação penal (Aplicação do artigo 79 – A da Lei 9.608/98), pois os motivos que o movimentam já foram ajustados no TAC que é um título executivo.
O simples descumprimento das cláusulas do TAC autoriza a propositura da ação de execução por qualquer credor do direito transindividual. A eficácia da execução do TAC está relacionada à sua capacidade de alcance real dos mesmos resultados aos pretendidos via ACP.
O TAC veio proporcionar um acesso à justiça de forma mais célere, menos dispendioso com o objetivo de dirimir questões meramente individuais e propiciar um alcance generalizado dos interesses coletivos evitando o desgaste e o tempo relativamente longo para o alcance do fim pretendido com a ACP, representando um benefício ao meio ambiente.
Introdução
O Termo de Ajustamento de Conduta/TAC é um instrumento jurídico de solução extrajudicial de conflitos, promovido por órgãos públicos, tendo como objeto a adequação do agir de uma conduta desconforme que viola um direito transindividual às exigências legais.
É um negócio jurídico bilateral, um facilitador que visa acertar uma conduta. É um meio de solução de conflitos advindos da transgressão de normas legais impostas pelo poder público, no exercício da proteção dos direitos da coletividade. Neste acordo, fica explícito o compromisso firmado entre o empreendedor responsável pela instalação e funcionamento de estabelecimento ou atividade utilizadora de recursos naturais, causador de degradação ambiental e entidades ambientais responsáveis pelo controle e fiscalização (Ministério Público/MP) das atividades suscetíveis de afetar a qualidade ambiental.
O TAC adveio dos esforços do legislador a fim de traçar mecanismos de tutela jurídica dos interesses difusos. A figura do TAC foi introduzida no ordenamento jurídico pela alteração que o Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/90) impôs ao art. 5º da Lei, 7.347/1985, mais conhecida como a Lei de Interesses Difusos ou Lei de Ação Civil Pública, ao acrescentar o § 6º: in verbis:
‘’ § 6º – Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. ’’
Isso permitiu que os órgãos públicos legitimados para impetrar a Ação Civil Pública/ACP pudessem, previamente à propositura da ação, celebrar com os causadores de impacto e/ou do dano ambiental, o TAC. A inclusão do § 6º ao Art. 5º da Lei da ACP tem justamente esse objetivo, qual seja, evitar o ingresso de uma ação judicial litigiosa, que caminha a passos lentos e onera em muito as partes envolvidas.
O TAC por ser um título executivo possui liquidez e exigibilidade, é a alternativa que proporciona um acesso à justiça de forma mais célere, desafoga o poder judiciário, evita o desgaste e o tempo relativamente longo para o alcance do fim pretendido com a ACP, representando um benefício mais célere ao que se pretende tutelar, o meio ambiente.
Ocorre, porém, que em inúmeros casos, em todo o território nacional, nos deparamos com decisões no sentido do prosseguimento do inquérito civil, penal, da propositura da ação penal e do ajuizamento de ACP’s, mesmo diante da pré-existência de um TAC, assinado entre as mesma partes, onde o MP, signatário do TAC com objeto idêntico ao que se pretende alcançar com a ACP, figura como o impetrante da ação.
Essa maneira de agir do MP causa ao empreendedor, signatário do TAC, insegurança no procedimento ao se deparar como Réu da ACP em que o objeto da ação repete ao já tratado no TAC. Lembramos que nem sempre o empreendedor deu causa ao dano, mas se socorre do TAC a fim de acelerar a retomada das atividades, afastando possibilidade de interrupção ou penalidades de valores incertos.
Esse modus operandi do MP permite-nos concluir com assertividade e segurança que não há garantias que anulem o risco do enfrentamento de uma ACP em que se discutirá o mesmo objeto já acertado no TAC, o que para nós desqualifica a credibilidade do MP.
Cumpridas as obrigações contidas no TAC, na forma, prazo e condições fixadas, desaparece o interesse de agir dos legitimados. Consequentemente o ajuizamento ACP por outro ente co-legitimado, só será possível para suprir omissão da transação ou em razão de vício propriamente dito em face do princípio da segurança jurídica. Assim, o TAC não poderá ser desconsiderado ou ignorado, pois a ACP visará ao fim contido no TAC.
Não é diferente o entendimento contido em inúmeras decisões judiciais, na jurisprudência, na doutrina e na legislação infraconstitucional no sentido da incoerência da ACP, pois trataria de assunto já resolvido no âmbito do TAC nos exatos preceitos da Lei 7.347/1985.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerias determinou o trancamento da ação penal por acusação de crime ambiental, em que a empresa havia firmado com o MP um TAC. Processo número 1.0000.03.400377-2/000, in verbis:
Examinei cuidadosamente, os autos e entendendo que assiste razão à impetrante, devendo ser trancada a ação penal, não pela soma das alegações por ela apontadas, eis que algumas são extremamente controvertidas, exigindo análise mais profunda das questões, mas por apenas uma delas: a existência de um termo de ajustamento de conduta celebrado entre o impetrante, o Ministério Público e a FEAM – MG, anterior ao oferecimento da denúncia, e sem notícia, nos autos , de que ele esteja sendo descumprido.
A Resolução SMA nº. 5, de 07/01/1997 que institui o Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental no Estado de São Paulo. Em seu artigo 2º prevê que:
“Art. 2º. O termo de compromisso de ajustamento da conduta ambiental tem por objetivo precípuo a recuperação do meio ambiente degradado, por meio da fixação de obrigações e condicionantes técnicas que deverão ser rigorosamente cumpridas pelo infrator em relação à atividade degradadora a que deu causa, de modo a cessar, adaptar, recompor, corrigir ou minimizar seus efeitos negativos sobre o meio ambiente. Parágrafo único. As sanções aplicadas terão sua exigibilidade suspensa e a multa pecuniária será reduzida na forma do termo instituído no art. 1º”.
Na mesma direção, as diretrizes previstas na Resolução n. 118[1], de 1º. de dezembro de 2014, que dispõe sobre a Política Nacional de Incentivo à autocomposição no âmbito do Ministério Público.
As Súmulas[2] de Entendimento do Conselho Superior do Ministério Público reforçam a teoria objeto do presente artigo.
Mesmo diante de todo este arcabouço legal que deveria refletir em segurança jurídica do procedimento, é preciso que o signatário do TAC se resguarde de vários cuidados. O que fazer então para garantir o mínimo de segurança jurídica ao signatário do TAC? Como evitar uma surpresa diante do risco de se deparar com uma ACP mesmo após assinatura de um TAC em que se discutiu exatamente o que se pretende com a ACP? Como blindar a possibilidade de uma ACP que repete o objeto do TAC?
Em primeiro lugar, contar com uma equipe jurídica e técnica especializada, preparada, multidisciplinar, dinâmica e experiente em tratativas desta natureza. Por ser de alta complexidade, sensível, por envolver entes governamentais, quantificação de danos ambientais, instrumentos adequados de reabilitação e em muitos casos envolvimento de interesses das comunidades, a elaboração do TAC não é tarefa simples, mas não pode ser menosprezada na sua discussão e negociação, devendo o minerador se recusar a simplesmente aderir ao documento que lhe é oferecido.
As cláusulas de um TAC devem ser estrategicamente elaboradas visando atender os interesses de todos os stakeholders e prevenir com segurança a ocorrência de situações que poderão dar margem a futuros litígios.
É de suma importância deixar expressamente no TAC que seus efeitos legais estão condicionados à homologação e arquivamento do inquérito civil e do policial. Concomitante a esta ação, requerer a suspensão da ACP e o trancamento da ação penal, caso tenham sido ajuizadas, e se possível prever sua impossibilidade futura. Em paralelo, o desafio é obter o reconhecimento da perda do objeto da ação. Não há mais justa causa para promoção do ajuizamento da ação e ou sua continuidade.
Um TAC bem elaborado com objetivos bem definidos contemplará as obrigações de fazer (ou não fazer) a forma, o tempo, o modo, o lugar, o prazo de cumprimento das obrigações, além de garantir a continuidade das atividades produtivas. Deve-se também garantir e detalhar as compensações e contribuições para suprimir condutas lesivas ou para evitar condutas que possam implicar em lesão ambiental que deu ou poderá subsidiar a origem do inquérito civil promovido pelo MP para a devida apuração e instauração da ACP. Estas são algumas indicações úteis para evitar desdobramentos não desejados e não previstos de eventual ACP que repete o objeto tratado no TAC.
O TAC deve conter mecanismos específicos que visem o resguardo quanto ao desdobramento advindos dos famosos aspectos subjetivos, tais como; mudança de posicionamento e entendimento sobre determinado tema e ou até mesmo troca do responsável pela tomada de decisão.
É fundamental considerar ainda a natureza do bem a ser reabilitado. A reabilitação do bem tutelado, por exemplo, ou a restauração da desconformidade pode demandar tempo, pois a obrigação de reparar determinado dano pode ser por exemplo a despoluição de um corpo hídrico ou a reabilitação de uma área degradada o que naturalmente obedece a um intervalo de tempo previsto no projeto técnico de reabilitação para a adequada restauração do ambiente.
Logo, o TAC deve prever esta realidade técnica de forma a proteger o empreendedor de surpresas advindas principalmente de entendimentos subjetivos, bem como conter variáveis e indicadores de reabilitação por período, bem como excludentes o cumprimento em função de eventos não alheios a vontade do compromissário.
A solução consensual de conflitos e a redução de litígios estão entre os objetivos estratégicos dos governos. A exemplo dessa política, foi sancionado e publicado em 16/01/2020 pelo então Presidente da República, o Decreto n. 10.201/2020[3] que regulamenta e fixa valores de alçada para a autorização de acordos ou transações celebradas por pessoas jurídicas de direito público federal e por empresas públicas federais, para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais. Já em vigor, as previsões do Decreto nº 10.201/2020 sem sombra de dúvidas viabiliza acordos, seja no âmbito da investigação e ou nos casos de ACP em que se discute o dever de ressarcimento à União de modo a evitar a ACP.
Este artigo de: LUIS MAURÍCIOAZEVEDO (OAB 80412 RJ) e FREDERICO TORQUATO (OAB/MG 102.573) e é propriedade da FFA LEGAL e direcionado a seus clientes e parceiros.
Art. 1º Fica instituída a POLÍTICA NACIONAL DE INCENTIVO À AUTOCOMPOSIÇÃO NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, com o objetivo de assegurar a promoção da justiça e a máxima efetividade dos direitos e interesses que envolvem a atuação da Instituição.
Parágrafo único. Ao Ministério Público brasileiro incumbe implementar e adotar mecanismos de autocomposição, como a negociação, a mediação, a conciliação, o processo restaurativo e as convenções processuais, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão sobre tais mecanismos.
Súmula Nº. 4: Tendo havido compromisso de ajustamento que atenda integralmente à defesa dos interesses difusos objetivados no inquérito Civil, é o caso de homologação do arquivamento do inquérito. Logo abaixo segue a justificativa fundamentada: o ART. 5º para garfo 6º da Lei nº. 7,347/85, introduzido pela Lei nº. 8.078/90, permite que os órgãos públicos legitimados tomem compromisso de ajustamento dos interessados, o que obstará a propositura da ação civil pública e permitirá o arquivamento do inquérito civil (Pt. Nº. 32820/93).
Súmula Nº. 9: Só será homologada a promoção de arquivamento de inquérito civil, em decorrência de compromisso de ajustamento, se deste constar que seu não-cumprimento sujeitará ao infrator a suportar a execução do título executivo extrajudicial ali formado, devendo a obrigação se certa quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto.
Súmula Nº. 20: Quando o compromisso de ajustamento tiver a característica de ajuste preliminar, que não dispense o prosseguimento de diligências para uma solução definitiva, salientado pelo Órgão do Ministério Público que o celebrou, o Conselho Superior homologará somente o compromisso, autorizando o prosseguimento das investigações. (grifos nossos). Logo abaixo segue a justificativa fundamentada: O parágrafo único do art. 112 da Lei Complementar estadual nº. 734/94 condiciona a eficácia do compromisso ao prévio arquivamento do inquérito civil, sem correspondência com a Lei Federal nº. 7.347/85. Entretanto, pode acontecer que, não obstante ter sido formalizado compromisso de ajustamento, haja necessidade de providências complementares, reconhecidas pelo interessado e pelo órgão ministerial, a ser tomadas no curso do inquérito civil ou dos autos de peças de informação, em busca de uma solução mais completa para o problema. Nesta hipótese excepcional, é possível ante o interesse público, a homologação do ajuste preliminar sem o arquivamento das investigações (Pt nº. 9.245/94 e 7272/94).
Súmula 21: Homologada pelo Conselho Superior a promoção de arquivamento de inquérito civil ou das peças de informação, em decorrência de compromisso de ajustamento, incumbirá ao órgão do ministério público que o celebrou fiscalizar o efetivo cumprimento do compromisso. Do que lançará certidão nos autos. Logo abaixo segue a justificativa fundamentada: O compromisso de ajustamento é previsto no art. 5º parágrafo 6º da Lei Federal nº. 7.347/85. Aceito pelo Conselho Superior o compromisso firmado entre o órgão ministerial e o interessado, o inquérito civil ou as peças de informação, ressalvada a hipótese prevista na Súmula 20, serão arquivados (art. 112e seu parágrafo único da Lei Complementar Estadual nº. 734/93), mas o órgão do Ministério Público que o firmou deverá naturalmente fiscalizar o seu efetivo cumprimento.
DECRETO Nº 10.201, DE 15 DE JANEIRO DE 2020
Regulamenta o § 4º do art. 1º e o art. 2º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, para fixar os valores de alçada para a autorização de acordos ou transações celebradas por pessoa jurídica de direito público federal e por empresas públicas federais, para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais.
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